司法試験刑事系短答平成30年第2問の解説

問題

次のアからオまでの各記述を判例の立場に従って検討した場合,正しいものの組合せは,後記1から5までのうちどれか。

ア.甲は,同僚Aを会社の備品倉庫内に閉じ込めて困らせようと考え,午後7時頃,Aが一人で作業をしていた同倉庫の全ての出入口扉に外側から鍵を掛けた。Aはそのことに気付かず,もともと同倉庫で深夜遅くまで仕事をするつもりであったので,そのまま作業を続けていたところ,午後10時頃,たまたま同倉庫にやって来た他の従業員が出入口扉の鍵を開けた。この場合,甲には監禁罪は成立し得ない。

イ.甲は,別居中の元妻Aが単独で親権を有する生後数日のBを連れ去ろうと考え,A方を訪問した上,Aがトイレに行っている隙に,ベビーベッドで寝ていたBを連れ去った。この場合,Bには移動の自由が全くないから,甲には未成年者略取罪は成立し得ない。

ウ.甲は,捜査車両をのぞき見て同車両のナンバーを把握するため,警察署の建物及び敷地への外部からの立入りを制限するとともに内部をのぞき見ることができない構造として作用し,建物の利用のために供されている高さ約2.5メートルのコンクリート塀を正当な理由なくよじ登り,その上部に立って同警察署の敷地内の捜査車両を見て立ち去った。この場合,甲には建造物侵入罪は成立し得ない。

エ.甲は,Aに恨みを抱き,「ふざけるな。おまえの妻Bを酷い目に遭わせてやる。」という電子メールをA宛てに送り付けた。BがAの内縁の妻であった場合,甲には脅迫罪は成立し得ない。

オ.甲は,深夜,A方に侵入し,泥酔して熟睡中のAにわいせつ行為をして,Aに全く気付かれないままA方を出た後,A方から約100メートル離れた路上で,警ら中の警察官Bから職務質問を受けたため,逮捕を免れる目的で,Bを拳骨で殴打してBに傷害を負わせた。この場合,甲には準強制わいせつ致傷罪は成立し得ない。

1.ア イ 2.ア オ 3.イ ウ 4.ウ エ 5.エ オ

解答

5

解説

各選択肢について,個別に検討することになる。

ア)
監禁罪の保護法益については,1)移動しようと思えば移動できる自由とする可能的自由説,2)現に移動しようとする自由とする現実的自由説の対立があり,判例については異論がないわけではないものの,概ね可能的自由説に立つものと理解されている(百選・刑法各論10事件)。

可能的自由説からは,客体が気づかなくてもその可能的自由を侵害すれば監禁罪は成立することから,アは誤りである。

イ)
未成年者略取罪の保護法益は,一次的には被拐取者が現在の生活環境にとどまることであって,移動の自由の問題ではない。また,親権者による未成年者略取を有罪とした最判平成17年12月6日決定の事案がある(百選・刑法各論12事件)。イは誤りである。

ウ)
最高裁平成21年7月13日決定の事案。山口3版5401/11317に言及があるが見落としやすいと思われる。

エ)
刑法222条2項の親族に内縁関係は含まれない(通説)。

オ)
最高裁平成20年1月22日決定の事案を翻案したものと思われる。

強制わいせつ致死傷罪が成立するための死傷の原因となる行為の範囲については限定説と非限定説の争いがある。限定説は,わいせつ行為等それ自体およびその手段として行われた暴行・脅迫に限られるとする。非限定説は,それらに限られず,強制わいせつ・強姦行為と密接に関連する行為・随伴する行為まで広げる見解である。

判例は一貫して非限定説を採用していることから,随伴性の判断基準が問題となる。この点については,わいせつ行為・姦淫行為と死傷の原因となった行為との間に,時間的・場所的接着性,意思の同一性が認められるかにより判断するとの説明がある。

前記判決の事案では,結論からは強制わいせつ致傷罪の成立が認められているが,同事案は,被害者がわいせつ行為に気づいて覚醒し,被告人を問いただすとともに,被告人着衣をつかんだことから,被告人が逃走するため被害者に暴行を加えて傷害結果を生じた事案である。この事案に対してさえ,結論には疑問が呈されている。

他方,本問では被害者は被害に気づいておらず,被害者方を出た後の職務質問をしようとした警察官に対して100メートル離れた場所で加えられた傷害であって,判例の規範によっても随伴性は認められないものと思われる。

解き方

基本書又は判例百選の学習により,ア・イについては判断できる(あるいは過去問学習でア・エについて判断する。)。ウについて知っていればラッキー。オについて事例問題として解いた経験があればラッキーということになるか。

この問題を受けてやること

判例百選等により,基本的な犯罪についてその保護法益と構成要件について正確に理解するようにつとめる。

また,判例百選において,学説からの批判が強い判例については(その批判がある程度の支持を受けていることを前提として)なぜ批判がされているのか,事案をどう変えれば学説に適合的になるのかといった検討をしておくことが望ましい。